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個人信息保護法歷經三審耗時18年終于落地

2021-08-25 13:45:33 來源：第一財經

App過度收集個人信息、大數據殺熟、“二選一”……伴隨中國首部個人信息保護領域的專門法律出臺，這些數據領域的壟斷和算法濫用行為將成為監管重點，平臺治理正被按下“加速鍵”。

《中華人民共和國個人信息保護法》（下稱《個人信息保護法》）在耗時18年、歷經三審后，終將于2021年11月1日起施行。作為中國個人信息保護領域的基礎性法律，它與《數據安全法》《網絡安全法》《民法典》共同構建了我國的數據治理立法框架。

值得關注的是，從歷經三次審議到正式發布，《個人信息保護法》對網絡領域的不正當競爭行為、平臺壟斷的關注度不斷提升。

“《個人信息保護法》已觸動互聯網經營者的一根敏感神經。”中國電子技術標準化研究院網安中心測評實驗室副主任何延哲在接受記者采訪時稱，一方面，通過引入個人信息可攜帶權，強化了個人對于個人信息的控制權；另一方面，通過加強對個人信息處理者自動化決策的合規性要求和監管，互聯網平臺的算法陷阱有望得到約束。

“大型互聯網平臺通過流量、數據等方式所掌握的‘權力’不斷被限制、管控，這將成為未來監管工作不變的趨勢之一，相關企業應在挖掘算法價值和維護個人信息法益中尋求平衡。”他說。

增設可攜帶權

《個人信息保護法》塵埃落定后，公民對于個人信息擁有了更強的自主權。

根據《個人信息保護法》第四十五條，對傳統的查閱復制權進行擴張，增設有限的可攜帶權，即“個人請求將個人信息轉移至其指定的個人信息處理者，符合國家網信部門規定條件的，個人信息處理者應當提供轉移的途徑”。

所謂可攜帶權（Right to Data Portability），最早由歐盟《通用數據保護條例》（GDPR）正式提出，包括個人數據副本獲取權以及個人數據移轉權。業界普遍認為，這一權利不僅讓個人信息跨平臺轉移將有法定依據，還有利于打破平臺封禁，有效回應大型互聯網平臺“數據壟斷”現象，促進信息流通。

在中國，個人信息可攜帶權首次出現在個人信息保護法草案（三次審議稿）中。

北京清律律師事務所首席合伙人、清華大學法學院互聯網法律與政策研究中心秘書長熊定中對記者透露，此前，個人信息可攜帶權一直是業界關注的焦點，但由于個人數據被互聯網企業視為重要資產，該項權利的確立，將造成互聯網平臺的用戶流失，增加其運營成本，故而長時間不被產業界接受，僅止步于理論探討的范疇，難以落實到實際立法中。

“雖然，目前《個人信息保護法》中的‘個人信息可攜帶權’更大程度上仍是一個宣示性條款，尚未有細則出臺，但這已經是一個巨大的進步，意味著互聯網巨頭在數據上的壟斷優勢被打破。”熊定中稱。

他還指出，個人信息可攜帶權是“有范圍”的，即可轉移數據應為個人主動提供或被收集的原始數據，不包括企業經算法處理的用戶畫像或包含第三方信息的數據副本。

“這就對互聯網企業技術的可實現性、經濟成本把控的合理性提出了更多要求，也需要監管機關在設定規則、打造典型案例的過程中，不斷豐富數據可攜帶權的實現途徑和方式。”北京師范大學網絡法治國際中心執行主任、中國互聯網協會研究中心副主任吳沈括進一步對記者分析稱。

但個人信息轉移權的確立，并不意味著用戶與平臺、平臺與平臺的對立。

中國信息通信研究院云計算與大數據研究所副所長魏凱告訴記者，通過用戶主導發起的個人信息跨平臺轉移，有利于增強平臺間競爭，激發數據要素活力。“在這個過程中，互聯網企業或存在短期陣痛，但從長遠來看，其仍可以通過優化服務，來留住用戶，是具有正向的經濟意義。”

責任加重、監管趨嚴

作為個人信息處理者，互聯網平臺是個人信息保護的關鍵環節，將面臨來自《個人信息保護法》的多方面約束。

其中，大型個人信息處理者的監管與其對個人信息保護特別義務被不斷強化。

中國信息通信研究院互聯網法律研究中心高級研究員、個人信息保護立法研究團隊負責人楊婕指出，這一責任加重的趨勢首先體現在草案二審稿中，其創設性規定了“中國版的數字守門人條款”，即明確提供基礎性互聯網平臺服務、用戶數量巨大、業務類型復雜的個人信息處理者，應當承擔額外的個人信息保護義務。

隨后，《個人信息保護法》第五十八條進一步完善了這項“守門人”條款。

“其一，將提供基礎性互聯網平臺服務修改為提供重要互聯網平臺服務；其二，補充了按照國家規定建立健全個人信息保護合規制度體系的義務；其三，單獨增加了一項‘守門人’義務，即遵循公開、公平、公正的原則，制定平臺規則，明確平臺內產品或者服務提供者處理個人信息的規范和保護個人信息的義務。”楊婕稱。

而針對大型互聯網平臺以歧視性定價為主要表現的“大數據殺熟”現象，《個人信息保護法》進一步明確，“個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應當保證決策的透明度和結果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。”

北京斐石律師事務所管理合伙人周照峰告訴記者，由于大型互聯網平臺具有強大的支配力，該條目旨在增加互聯網經營者的合規意識，避免自動化決策結果對該個人造成的不利影響。

“其實互聯網經營者對于想得到什么樣的結果是有預期的，也是根據這些預期才有的自動化決策的算法。所以，企業要想判斷結果公平公正并非難事。”周照峰稱。

根據《個人信息保護法》中的合規要求，當利用個人信息進行自動化決策的情形發生時，個人信息處理者應當事前進行個人信息保護影響評估，并對處理情況進行記錄；個人信息保護影響評估報告和處理情況記錄應當至少保存三年。

但“歧視性定價”并不能與“差異定價”畫等號，以合法為前提，“合理的差異定價”仍為一種可允許的營銷手段。海問律師事務所數據合規團隊認為，“大數據殺熟”現象與數據使用行為直接相關，但其規制并不限于數據使用環節。差別待遇的合法前提覆蓋使用管理、用戶告知、結果公平、合規評估。

四部法律、三個體系

在《個人信息保護法》出臺之前，“大數據殺熟”“二選一”等互聯網平臺的數據壟斷行為已引起反壟斷、反不正當競爭等層面的立法重視，但缺少個人信息保護的視角。

2018年修訂施行的《反不正當競爭法》，專門增設針對網絡領域不正當競爭行為的規定，對利用網絡，尤其是利用技術手段實施的不正當競爭行為，明確了規制路徑。

8月17日，市場監督管理總局發布《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》，進一步增強了《反不正當競爭法》的適用性，對互聯網經營者利用技術手段影響用戶選擇，實行平臺封禁、大數據殺熟、向用戶頻繁彈窗等新型網絡不正當競爭行為進行了分類規制。

《反壟斷法》第十七條也提出，禁止具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位的行為。

清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭告訴記者，《反壟斷法》和《反不正當競爭法》是從市場監管的角度出發，來約束“大數據殺熟”行為，二者的區別在于適用對象有所不同，而《個人信息保護法》中對于自動化決策的相關規定，則是從市場主體運營方式的角度出發，聚焦個人信息處理者的合規性。

“《個人信息保護法》威懾力度有限，此外，即便在賦予平臺用戶‘個人信息可攜帶權’后，也難以打破互聯網平臺一家獨大的格局。”劉旭稱，當平臺間原本的數據接口不兼容時，個人轉移未必成功，在此背景下，有著更成熟、多元服務內容的大型互聯網平臺，更具有用戶黏性。

但劉旭也認為，由于《個人信息保護法》的覆蓋面更廣，且網信部門作為執法部門更具有技術能力去調查平臺運營是否存在“大數據殺熟”行為，所以其對“大數據殺熟”的約束作用也難以被替代。

“加上《價格法》，目前，至少已有四部法律對于‘大數據殺熟’行為進行監管，涉及三個執法部門，即各級網信部門、各級市監部門、省一級或國家市場監督管理總局的反壟斷執法機構。”劉旭稱，在這一背景下，如何形成法律間的協同效應、實現社會綜合治理成為關鍵，當前仍缺少案件移轉、法律競合與協調的細則，這或會影響企業合規責任的履行和用戶個人信息保護的效率。

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